上海東方環發律師事務所 張正勤

一、監理制度是建筑法的重要組成

1、監理是保證建筑法宗旨的重要制度

當代中國建筑法體系主要圍繞《建筑法》展開，以三個行政法規（《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》、《建設工程勘察設計管理條例》）為基礎，配套大量的地方性法規和規章，形成一套監督管理建筑活動，維護建筑市場規范秩序的法律體系，從而實現建筑法“保證質量和安全”的宗旨。

而統觀《建筑法》各章的組成，可以看出，其主要內容的五章（建筑許可、工程發包與承包、安全管理和質量管理、工程監理）均是圍繞“保證質量和安全”而制定，從中可以看出，監理制度是保證呈現建筑法宗旨的重要制度。

2、監理具有法定賦予的獨立監督職能

不僅勘察單位、設計單位、施工單位應當對工程質量負責，而且建設單位也應當對工程質量負責。從建設工程施工合同角度而言，監理單位代表建設單位實施監督。但是，從建筑法設置監理制度的角度而言，監理單位還對建設單位提供的技術資料不符合法律規定、“甲供料”不符合同強制性標準，以及工程變更不符合法定程序或違反強制性規定均負有監督的法定義務。

另外，確定必須招標的工程的標淮之一是工程項目是否重大影響社會公共利益、公眾安全，且對必須招標的工程項目是包括監理的。因此，《招標投標法》也肯定了其重要性和獨立性。況且，住建部新出版的監理合同（示范文本）將《建設工程委托監理合同（示范文本）》（GF-2000-0202）更名為《建設工程監理合同（示范文本）》（CF-2012-0202），淡化“委托，強調“獨立”。由此，監理具有法定賦予的獨立監督職能。

二、縮小強制監理的必要性不存在

1、確定強制監理的宗旨仍有效

確定強制監理范圍的《建設工程監理范圍和規模標準規定》（以下簡稱“監理范圍規定”）是部門規章，是根據其上位法《建設工程質量管理條例》（以下簡稱“工程質量條例”）而制定，而作為行政法規的《工程質量條例》是根據其上位法《建筑法》而制定的。

“保證工程質量，保護生命安全”不僅是《建筑法》的宗旨之一，更是《工程質量條例》的宗旨。也是《監理范圍規定》秉承的宗旨。因此，確定強制監理的法律依據未改變。

2、確定強制監理的狀態仍存在

當今中國比任何時候都更強調“以人為本，關注民生、強化效益”。因此，“保證工程質量，保護生命安全”比任何時候都更應重視。況且，因工程質量而造成的社會財富損失會更嚴重，對生命威脅的程度更明確。因此。確定強制監理的狀態仍未改變。

在竣工驗收所承載的法律意義不變的前提下，將過去由行政單位組織竣工驗收變更為由建設單位組織竣工驗收，從而更加加重過程質量控制的重要性和必要性。因此，強制監理的狀態不僅仍然存在，在某種意義上更應當加強。

三、縮小強制監理的理由是牽強的

1、縮小強制監理的理由不符邏輯

縮小強制監理的理由主要有兩點：一是不斷擴大強制范圍從而使監理工程師數量與之不匹配；二是簡政放權、激發市場活力。而確定強制監理宗旨是為了“保證工程質量，保護生命安全”。因此，縮小必須監理的范圍并不自然引起簡政放權和激發市場活力的作用。

由此，縮小強制監理的理由與確定強制監理的范圍是無因果關系的。在確定強制監理宗旨未變的同時，因以上兩個理由而要求縮小強制監理范圍在邏輯上是不成立的。

2、只有加強監理才是符合常理之舉

若存在不斷擴大強制范圍從而使監理工程師數量與之不匹配的問題，應當采取的舉措是兩個：一是強調不得擴大強制監理范圍；二是提高監理工程師的數量和質量。

若存在簡政放權、激發市場活力的問題，應當明確兩點：一是縮小強制監理范圍與簡政放權不屬同一概念；二是縮小強制監理范圍與激發市場活力不存在因果關系。如果需要簡政放權、激發市場活力，也應當是在規范監理公司制度的同時，減少行政干預，加強市場化。

四、縮小強制監理范圍明顯不科學

1、不能按投資主體確定強制監理項目

將民營企業投資的工程項目排除在必須監理的范圍，該做法明顯不科學。因為，確定五類強制監理項目不是按投資主體，而是根據項目對“工程質量”的重要程度，以及工程質量對公共“生命安全”的影響程度而確定的。

若以投資主體來確定是否強制監理，則其將不是一個縮小強制監理的問題，而將是徹底改變劃分強制監理標準的問題。這從.理論上是說不通的。因此，不應按投資主體確定強制監理項目。

2、民營投資的工程項目更應監理

“激發市場活力”的一個重要環節是平等對待不同投資主體的市場地位。若將民營投資項目排除在必須監理范圍，且不說這種做法對民營經濟是不平等，僅從必要性而言，相對國有投資項目，毫無疑問，民營投資工程更需要由監理介入“保證工程質量，保護生命安全”。

另外，更好的“保證工程質量，保護生命安全”是確定必須監理的標準。而國有資產保值增值不是《建筑法》的立法宗旨。因此，以投資主體來確定是否必須監理是不妥當的。

五、上海不適宜試行所謂的“試點”

1、具有國際性影響的上海不宜進行“試點”

試行通常是帶有一定的探索性的，即相對風險較大。而上海作為世界上的特大城市，建筑規模巨大，具有國際相當的影響力。因此，不適宜進行此類有爭議的所謂“試點”。

何況，上海監理隊伍無論在規范上，還是在素質上均處于全國的領先地位。若“試點”不成功，將不僅影響到上海的監理隊伍，也會沖擊全國的監理隊伍，對穩定監理隊伍很不利。

2、在未修改之前上海不應進行“試點”

習近平總書記曾對法律與改革的關系作出過指示：凡屬重大改革要于法有據，需要修改法律的可以先修改法律，先立后破，有序進行。黨中央有了政治決策后，要做到先立法，后推行，即便“試點”，也要先有法，要不就要有法律授權，不允許存在法治轉道之外的所謂“試點”。

“依法治國”關鍵是“依法行政”。生效的法律在沒有被撤銷（或修改）之前還是合法有效的。在《監理范圍規定》還沒有經過正常程序將必須監理范圍進行修改前，僅用一個政府文件來取代部門規章的修改是不適當的。因此，有相當法治理念的上海不應充當該試點的角色。

六、縮少監理范圍至少存在以下問題

1、工程質量問題勢必增多

根據當代建筑法理論，工程監理除了承擔合同義務外，還被法律賦予一定社會責任，即：只要對工程質量和安全有誤的行為均有阻止的義務。因此，縮小必須監理范圍勢必導致部分涉及公共安全的項目在建設工程中沒有第三方的監督。

再何況，當今工程竣工驗收實行由發包人組織的備案制，整個建設工程本就缺少第三者的監督。因此，縮小監理范圍勢必增加工程質量問題出現的概率。

2、政府將面臨巨大的風險

首先，縮小必須監理的范圍后，政府工程質量監督部門承擔的法律責任勢必將會增多。其次，由于項目開發的主體通常以項目公司形式進行的，若缺少過程工程質量的監督，通過備案制驗收合格的工程，在項目公司注銷后出現的隱蔽瑕疵造成的公共安全勢必會對政府產生巨大的風險。

3、監理行業發展將面臨萎縮

工程監理行業經過十幾年的發展，已形成了相當的行業規模。在上海，該行業無論業務水準，還是營業收入均處在全國同行業領先地位。若縮少必須監理范圍，則對本市該行業的影響肯定巨大。這不僅會影響本市該行業的發展，甚至會使該行業面臨幾近倒退的狀態。

小平同志生前就曾告誡我們：“要防止‘右’，更要防止‘左’”。我們決不能僅憑“一腔熱血”“一廂情愿”要求大家來支持“一得之見”。這既不符合“科學發展觀”的要求，也是與“實事求是”的精髓相悖，不僅起不到追求建設“和諧社會”的目的，而且會在增加巨大風險的前提下，產生大量混亂和糾紛。

（來源：《上海建設工程咨詢》）