山西省建設監理有限公司 田哲遠

    在2010年11月25日第五次全國工程建設監理工作會議上，住建部郭允沖副部長在講話中指出：“目前，監理定位不夠明確，職責不夠清晰”。同時，他還要求將“進一步完善法規制度，明確監理職責列為政府部門今后首要工作之一”。他的講話充分證明工程建設監理制度實施狀況已經受到業內高層的強烈關注，而且上升為當前建設行政主管部門不得不采取行動予以解決的重要體制性問題。因此，筆者以這項制度的定位問題為起點，探求監理回歸的路徑。
    1 用心良苦的制度設計
    通常認為，所謂建設監理，是指具有相應資質的工程監理企業，接受項目法人的委托，依據國家批準的工程項目建設文件、有關工程建設的法律、法規和監理合同及其他工程建設合同，代表項目法人對承建商的建設行為進行監督管理的專業化服務活動。在概念分析的基礎上，筆者從以下兩方面對監理進行定位探討。
    1．1 監理企業的法律主體地位
    從《中華人民共和國建筑法》以及《工程建設監理規定》等相關規定可以看出，我國監理企業與項目法人、承建商(包括勘察、設計、施工、供貨單位)共同構成了建設市場中“三元結構”。三者均是獨立的法人，具有平等的法律主體地位，三方關系通過專業合同的訂立與實施而產生。監理企業通過建設工程委托監理合同獲得項目法人之授權，并且在授權范圍內代表項目法人對承建商行為實施監理。三者之間不存在任何隸屬關系。由此可見，我國監理企業具有獨立的法律主體資格，有權按照自己的意志實施監理行為。
    1．2 建設監理的業務范圍和內容
    根據1988年7月25日《建設部關于開展建設監理工作的通知》，“建設監理包括新建、改建和擴建的各種工程。政府和公有制企事業單位投資的工程以及外資、中外合資建設項目，都要實施建設監理，其他所有制單位投資的工程，也要引導實行建設監理制度。”1988年7月28日《建設監理試行規定》第十四條，將“工程建設的全過程活動，包括建設前期階段的項目籌劃、設計階段的相關工作和施工階段的各項工作，以及保修階段的有關工作內容，均納入監理的范圍”。
    以上是我國引入建設監理制度初期，對監理業務范圍和內容的規定。體現了我國監理工作的業務范圍和內容具有 “全方位”和“全過程”性質。
    從以上法律法規中可以看出，我國建設工程監理制度具有以下幾方面的特征。
    首先，我國建設監理制度的引入為建筑市場建立了“三元結構”。一個建設項目原則上由三方組成，第一方為發包方，即項目法人；第二方為承建商，包括勘察、設計、施工、供貨商等承包單位；第三方為監理單位。三元結構是制度設計者為有效平衡發包方和承建商懸殊利益，降低建設成本，實現資源利用最大化的重要方式。
    其次，我國建設監理的業務內容涉及全過程。工程建設是一項復雜的系統性活動。只有將監理納入全過程，在項目前期評估、設計、施工以及竣工后保修等各階段均實施監理，才能真正發揮監理的管理作用，提高工程建設水平。
    再次，分析制度設計的目的。我國監理制度具有“小業主，大監理”的發展趨勢。監理單位長期從事項目監理工作，具有較強的專業知識和豐富的管理經驗。其代替發包人進行項目管理工作，恰好彌補了發包人知識和經驗的不足，對節約建設工程管理成本，實現我國市場經濟資源優化配置，具有極為重要的意義。正因為如此，我國監理制度必須沿著“小業主，大監理”的方向發展。
    綜上，建設工程監理制度之三元結構中監理單位的“獨立性”，為其科學、公正地實施監理行為提供了前提；監理工作的“全過程”性是有效發揮監理人管理水平的重要保證； “小業主，大監理”的發展趨勢是市場經濟對監理行業發展走向的必然要求。
    2 不盡如人意的運行狀況
    立法者們將制度設計得如此完美，但是在現實中監理制度的運行并不盡如人意。
    目前的監理業務范圍和內容基本上按照1996年《工程建設監理規定》進行實施。應當實施監理的工程，形式上都委托了監理。在監理內容上，主要包括：“控制建設工程的投資、工期、質量；進行工程建設的合同管理，協調有關單位的工作關系”。即通常所說的“三控、兩管、一協調”。而我國目前的狀況是，監理業務范圍不僅未實現全過程，而且在內容和深度上不盡相同，大部分僅限于施工階段監理，甚至只限于施工中質量控制和施工安全的監管。
    局部階段的監理工作不僅使監理人無法真正行使對投資和進度控制權，難以發揮監理人項目管理水平；而且導致監理人的獨立性往往難以保障，進而制約了監理人科學、公正地提供監理服務。
    根據中國建設監理協會理論研究委員會2009年至2011、年對河南、重慶、山西、上海、深圳等地的深入調查，以及各系統監理部門的反應情況得知，我國監理制度運行的困境主要集中在“監理業務范圍萎縮”、“監理方向發展不明”、 “監理人承擔安全監理責任過重”、“監理人才流失”等方面。
    以山西為例，山西省建設監理制度始于上世紀90年代。剛開始實施監理制度時，發包方對監理人寄予了深切的期望，多數建設單位對監理人給予較高的評價，社會各界對監理人給予充分的尊重和肯定。筆者于1996年進入監理行業，擔任一線項目總經理。當時，單位的監理人員大都接受過嚴格、系統的專業教育和執業教育。這些老同志們辛勤的工作為企業創造了良好的業績，對公司獲得綜合資質做出了重要貢獻。但是經過二十多年的發展，監理業的現狀卻并不盡如人意�，F在的情形可以總結為“三低兩大”的特點，即：社會地位低，人員素質低，經濟收入低，承擔責任大、承擔風險大。
    展現在我們眼前的是制度與現狀之間巨大的反差，是 “應然”與“實然”的背離。面對監理制度實施的困境，業界充滿了對責權利嚴重不對等的強烈呼聲，更有來自各級政府部門對該制度走向的高度關切。我們應當冷靜地分析監理行業的運行狀況，立足于現實，著眼于未來，從“實然”中探討“應然”存在的根據，從根據中尋找實現“應然”的方法和策略。
    3 監理回歸的權力要素思考
    通過對建設監理的定位探討以及對監理發展現狀的認真分析，我們也許可以很自然地得出結論：由于監理業務未實現全過程，導致監理人無法完全掌握項目管理中“三控”權，進而制約了監理人的獨立性。這一惡性循環的結果導致監理業發展面臨種種困境。然而，從更為理性的角度思考，不得不從“監理權”的內在要素進行分析，探求實現監理回歸之路。
    眾所周知，監理權來源于項目法人的委托，監理人實施監理活動必須限制在授權范圍內。監理權作為一項社會化的“權力”，由五方面的內在要素構成。
    (1)權力的來源要素。監理權由法律法規創設，通過建設工程委托監理合同的生效獲得。這是該項權力合法性的依據。
    (2)權力的主體要素。即監理權的實施者，包括形式意義上的監理單位和實質意義上的監理人員。
    (3)權力運行要素。監理權必須在授權范圍內，依據相應的法律法規、合同文件、強制性標準等要求展開。
    (4)權力的保障性要素。監理權的實現需要各種物質性條件的支撐，監理服務和監理水平往往受到監理費高低的制約。
    (5)權力的對象要素。即監理活動的承受，例如施工階段中施工單位實施的質量和安全行為。
    以上五方面的要素相互聯系、相互制約，監理權效能的發揮是各個要素共同作用的結果。正因為如此，筆者從監理權各要素入手，探求監理回歸的路徑。
    (1)監理權的來源要素，即監理權的授予環節。目前監理的發展主要受到監理權限范圍過窄的制約。實踐中，往往不能實現全過程的監理，而監理應否是全過程的，應當從其正當性和合法性入手。
    在本文第一部分已作闡述，我國監理制度的業務內容應當是全方位和全過程的。另外，由于現行法律法規沒有相關禁止性規定，并且從制度設計目的出發，只有實現全過程的監理，才能全面發揮監理之效能，才能使監理權與其管理事務以及承擔責任相適應，才能符合合法性和正當性。
    (2)監理權的實施者要素，即監理單位和監理人員，主要應當考慮兩方面。首先，要保證監理單位和監理人員的適當性。監理行為的優劣往往由監理單位的經營管理水平和監理人員的執業水平決定，因而必須將權力掌有者的能力作為首先考慮的因素。其次，應當建立與監理人物質利益相適應的責任后果，即監理人應當承擔與其監理費相適應的監理責任，否則，有失法律的正當性。
    (3)監理權的運行要素，即監理權實施的過程方面。除了監理權運行的方式方法問題外，筆者重點強調在監理權實現過程中應當注意的幾點問題。首先，監理人應充分保護自身在監理合同履行過程中的各項權利，尤其是涉及監理費的給付問題，防止項目法人任意修改合同、制造陰陽合同或通過人員置換方式惡意降低監理費的行為發生。其次，要加強對以項目法人為主的各種違法行為的法律規制，建立穩定、有序的交易秩序，為監理權的順利實施提供良好的環境空間。
    (4)監理權的物質性要素，即保障監理權得以實現的各種物質條件。監理取費偏低以及發包方各種壓價行為是阻礙監理順利發展的主要原因。物質性要素是其他各方面要素的基礎，沒有這種物質性的保障，監理權被授予得再大，也只能是一種抽象的存在，沒有任何意義。
因而，國家應在提高監理取費的同時，通過制定強制性規范文件的方法，運用法律手段保證監理人合法利益不受損害�！渡虾Ｊ薪ㄔO工程監理管理辦法》要求“建設單位在建設工程項目專戶中單獨列支建設工程監理費，監理費不得挪作他用”的規定，有力地保障了監理單位的經濟利益，對其他省份具有很好的示范作用。值得借鑒。
    (5)監理權的對象要素，即監理活動的承受人。上文已述，監理業務內容應當包括工程的可行性分析、設計、施工、驗收以及保修階段等全過程。監理權的對象與監理權限范圍是一致的，是從不同角度對監理“全過程的定義和理解。
    筆者認為，從監理權內在要素來尋求監理回歸的路徑，雖是一種嶄新的、不成熟的探討，但是，這種努力和嘗試必將為監理制度的調整和完善提供新的思維角度，并可能引起業界相應的重視和關注，激發監理人權利意識，從更為理性的角度，為監理制度正本清源，還監理本來面目。
    4 結 語
    監理制度為建設市場構造了一幅由項目法人、承包商、監理人三方構成的“三元結構”圖景。通過監理活動的展開，有效平衡了傳統建設領域中發包方和承包方利益懸殊的局面，進而有助于穩定建設市場經營秩序，充分發揮市場資源配置作用，提高建設管理水平。但是，這種完美的制度構想不以制度設計者意志為轉移，往往受到項目法人、市場環境、監管力度等各方因素的制約。處于“夾縫中”的監理人，在現實的運作中，可謂“四面楚歌”。監理人遭遇的困境揭示了監理行業的挫敗，反映了市場轉型期間體制方面的局限。
    誠然，長期的計劃經濟體制遺留的弊端和市場經濟體制的不完善，是監理制度不能有效發揮其功能的根本原因。隨著改革的不斷深入，制約我國經濟科學發展的體制性障礙必將消除。但當前更為重要的是，監理人自身應當增強權利意識。唯有如此，才能逐步培育適宜市場經濟發展的土壤；監理制度才能朝著預期方向健康發展，監理回歸的目標才能真正實現。
                              (摘自《建設監理》2012年第8期)